Avellino – Sulla costituzione della neonata società IrpiniAmbiente e sulle altre società pubbliche provinciali della Regione che dovranno provvedere alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti in Campania, riceviamo e pubblichiamo la nota a firma di Guido Vegliante, dirigente regionale del Settore Provinciale Ecologia, Tutela dell’ambiente, Disinquinamento e Protezione Civile Avellino:
“Con il 31 dicembre è finita, nella Regione Campania, la gestione commissariale dei rifiuti. Si è conclusa formalmente la ‘emergenza rifiuti’. Si torna alla normalità e le Province (individuate dalla legge regionale quali ‘Autorità d’Ambito’) per attrezzarsi a gestire il ciclo integrato dei rifiuti hanno costituito (o si stanno avviando a costituire) società interamente pubbliche. Pur consapevole che l’entusiastica accoglienza di tale decisione non sarà scossa da una posizione controcorrente ritengo opportuno rappresentarla sembrandomi paradossale che la normalità venga ‘inaugurata’ con una evidente, grossolana, anormalità. Tentiamo, allora, di verificare la bontà di tale scelta dando, ovviamente, per acquisito che la stessa sia stata supportata dal parere favorevole degli uffici oltre che da autorevoli illuminate consulenze.
Con sentenza della Corte Costituzionale n. 314 del 30 novembre 2009, è stata dichiarata la incostituzionalità di due delle modifiche apportate dalla legge regionale 14 aprile 2008 n. 4 alla legge, sempre n. 4 ma del 2007, che detta “Norme in materia di gestione, trasformazione, riutilizzo dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati” : la provincializzazione del ciclo dei rifiuti solidi urbani e le modalità di affidamento del servizio. Modalità che avevano formato oggetto di un interessante dibattito politico che aveva portato, in linea generale, alla decisione di affidare il servizio a “società a totale capitale pubblico il cui unico socio sia la Provincia” .
La scelta delle Province, coerente solo con una interpretazione (tra l’altro contraddetta dalla stessa regione nella propria difesa presso la Corte Costituzionale) della norma regionale avrebbe sicuramente portato (anche senza la dichiarata incostituzionalità) alla impugnativa della decisione appena fosse stata formalizzata, ma a giustificazione, esisteva, allora, almeno quell’aggancio alla interpretazione di una norma regionale.
Le Amministrazioni Provinciali, però, anche dopo la sentenza della Suprema Corte sono andate avanti ritenendola, presumibilmente, ininfluente ai fini della propria decisione; una decisione che appariva, anzi, ulteriormente rinforzata e legittimata dal costante riferimento agli adempimenti delle ‘società provinciali’ contenute nel Decreto del Presidente della Repubblica (datato 17 dicembre ma non ancora pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale) che disciplina la cessazione della gestione commissariale. Ma è così? Io ritengo di no.
Tra i punti dichiarati incostituzionali, come abbiamo visto, c’è proprio la previsione secondo la quale “La Provincia affida il servizio di gestione integrata dei rifiuti nel rispetto della normativa comunitaria, nazionale e regionale sull’evidenza pubblica mediante la costituzione di soggetti a totale o prevalente capitale pubblico” .
La Corte ha rilevato che tale previsione si pone in contrasto:
* con tutte le direttive comunitarie che fanno della competizione libera e trasparente l’elemento imprescindibile della disciplina degli appalti pubblici, e, quindi, della tutela della concorrenza di competenza esclusiva dello Stato;
* con l’art. 202 del D.Lgs.152/06 che dispone che l’Autorità d’Ambito (per la legge regionale = Provincia) aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la normativa vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali, normativa che è inderogabile.
Nella sentenza viene, ribadito:
* che “la competenza statale in materia di tutela della concorrenza ricomprende anche la disciplina delle procedure negoziate” ;
* che “le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione agli ambiti di legislazione sui contratti della pubblica amministrazione riconducibili alla competenza esclusiva dello Stato” (motivazioni che, tra l’altro, avevano già fatto dichiarare la incostituzionalità di alcune norme della nostra legge regionale sui lavori pubblici).
Risulterebbero, in pratica, violate pressoché tutte le regole che disciplinano la gara pubblica, eliminando, tra l’altro, la garanzia che il servizio sia affidato a soggetto in possesso delle necessarie competenze tecniche.
La costituzione delle ‘società provinciali’ concretizza la posizione delle Amministrazioni provinciali di ritenere comunque possibile la gestione ‘in house’ del ciclo integrato dei rifiuti.
So bene che sugli affidamenti diretti di un servizio pubblico locale ad una società a capitale interamente pubblico (c.d. ‘in house providing’) il Giudice comunitario, in più di una decisione, ha ritenuto che “non è contraria al diritto comunitario una normativa nazionale che conceda ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detenga l’intero capitale, a condizione che l’Ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi…”.
Il punto debole dell’intera vicenda tuttavia è che per aversi questa deroga alle regole generali del diritto comunitario (che richiedono sempre la ‘previa gara’) deve esservi una normativa nazionale che la preveda esplicitamente. E non è questo il caso. La normativa nazionale sulla gestione dei rifiuti (D.Lgs.152/06) prevede, infatti, tutt’altro.
In conclusione quella particolare procedura in deroga definita ‘in house providing’ che consentirebbe una gestione ‘diretta’ e senza gara da parte della società pubblica non è applicabile nella fattispecie. E non è applicabile nemmeno agganciandosi al Decreto del Presidente della Repubblica; quest’ultimo, infatti, parla, è vero, di ‘società provinciale’ ma lo fa con riferimento alla normativa regionale (L.R. 4/07) e non trascura, nelle premesse, un bel “vista la sentenza della Corte Costituzionale n. 314 del 30 novembre 2009” . Altro che deroga alle normali procedure!
La decisione delle Amministrazioni Provinciali contrasterebbe, conseguentemente, non solo con le direttive comunitarie ma anche con la legislazione nazionale in materia (in particolare con il D.Lgs 152/06 le cui disposizioni, come chiarisce la sentenza della Corte Costituzionale, “costituiscono standard minimi ed uniformi di tutela dell’ambiente validi sull’intero territorio nazionale”) e, allo stato, con la stessa legge regionale (nella quale per effetto della dichiarata incostituzionalità della nuova previsione, risulta ripristinato il vecchio testo dell’art. 20).
Per l’affidamento del servizio, quindi, le Province (quali enti gestori degli Ambiti Territoriali Ottimali) debbono obbligatoriamente indire una gara alla quale possono partecipare tutti i soggetti, pubblici e privati, che hanno i requisiti richiesti senza limiti nemmeno per la loro ‘forma giuridica’.
Conferme che non si prestano ad interpretazioni vengono da una serie di uniformi sentenze, in particolare quella del Consiglio di Stato (Sez. V, 13 febbraio 2009 n. 824) secondo la quale gli enti gestori degli Ambiti Territoriali Ottimali “giusta il puntuale disposto dell’art. 202 del D.Lgs 152/06 sono obbligati ad esternalizzare il servizio(di gestione integrata dei rifiuti) mediante gara nel rispetto dei principi comunitari e nazionali; non è prevista la formula organizzativa della società pubblica”.
Più chiaro di così. Se, poi, ci fosse ancora qualche dubbio, basta ricordare che allorquando una normativa nazionale si pone in contrasto con le direttive comunitarie “il giudice nazionale è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni”.